映象新闻

在日本法院长期的违宪审查实践中，也形成了融入日本特色的理论，包括宪法判断回避的原则和统治行为论、合宪限定解释、立法裁量论、利益衡量法、公共福祉论等。

第二是制度层面指立宪政体，对应的英文词汇即Constitutional polity或Constitutional regime，同时也会使用宪政制度（Constitutional System）、立宪政府（Constitutional  government）、宪政国家（Constitutional state）等词语。即便有人还要坚持以宪政是资本主义专利的理由，企图抹去宪政这个词的民族记忆，那么我就要请这些人想清楚后认真回答：你们能够让相信存在古典宪政主义等不同宪政学说的人们放弃立场吗？你们能够让研究宪政经济学社会宪政之类的人们也放弃这些学科的研究吗？如果他们不放弃你们准备怎么办？你们能够发起一场新思想改造运动，让知识分子乃至国人都坚信宪政是资本主义专利吗？你们有能力在中国语境中彻底消灭宪政这个词吗？即便你们能付出巨大的努力与成本在中国大陆做到这些，那么你们能够在港澳台等华人社会、在人类社会、在未来历史中彻底消灭宪政这个词吗？如果不能，那么这种思想改造与思想控制能够在全球化时代的一个区域维持多少年？需要为此耗费多少执政资源？更重要的问题是，我们执政党有必要这么大费周章地非要和一个抽象的词过不去吗？有必要为这么一个词而背上洗刷不清的历史包袱吗？如果不能遵循学术逻辑客观冷静地解决好宪政争论问题，那么反宪派所激化的宪政争论就有可能把中国共产党以及中国学界拖入一场持续不断的争论中，直到问题解决为止。

我们国家直到2011年3月才正式宣告社会主义法律体系已经形成，不过还有一些重要的宪法性法律需要在新改革时期完成，譬如保障人民主权与执政党执政地位、规限党权边界的《政党法》，保障公民言论自由权利、规限言论自由边界的《新闻法》等。根据我的观察，当前绝大多数人都认同宪政和市场经济一样不姓资不姓社的提法（尽管在争论语境和政治压力下，很多人并未公开表达真实想法，但他们对宪政的基本认知正面而坚定，很难改变，这一点从愿意跟风敢署真名反宪政者的屈指可数这一冷场现象即可洞悉明察），认为宪政建设完全可以在中国共产党的领导下为完善社会主义制度服务，并认为任何国家任何时候都不可能移植照搬他国制度模式，而只能立足本国国情、借鉴他国经验，开创适宜于现阶段条件、满足本国人民要求、适应现有制度完善的需要、具有鲜明时代特点的宪政建设新路，——这基本上就是当下的主流民意。相对于个人自由主义而言，马克思主义是一种更为彻底的人类自由主义或普遍自由主义。这种偏见要么极其荒谬和无知，要么就是别有用心。特别需要指出的是，普遍自由主义是对个人自由主义的超越，以实现普遍自由与个人自由的辩证统一，而不是简单否定。

我们宪社学派提出的实现党内民主与人民民主的制度性对接的改革方案，主张经执政党党代会竞争性提名、人代会竞选决定的两票制民主程序产生政府领导人，落实治权为民所赋，就是一个解决这一根本问题的具体思路。[19]《马克思恩格斯全集》，第22卷，人民出版社1965年版，第274页。人们自然怀疑日本法院的违宪审查判决到底还有没有效力。

虽然存在绕开既定的修宪程序对宪法进行正式修改的实践和为之鼓吹的理论，但是它们都颠倒了主权与宪法之间的关系。其实，经过多年的解释改宪和海外派兵，日本自卫队与军队其实没有太大的区别。修改宪法的草案或者建议案，必须由议会两院就同样的词句表决通过。所谓抽象审查，不需要具体的案件或者具体的人的具体权利受到侵害为前提，由违宪审查机构直接进行抽象性的违宪审查，比如法国宪法委员会在法律公布之前对法律进行的事先审查。

日本违宪审查的性质在日本宪法中没有明确的规定，对《宪法》第81条如何理解曾经引起争议，但是将其理解为附随性审查成为通说和判例的立场。按照法国宪法第89条的规定，宪法修改必须经过国会两院的多数决，但戴高乐决意将该修宪案依照宪法第11条付诸公民投票。

在这种情况下，修改草案必须获得有效投票的3/5的多数赞成才能通过。相对来说，日本宪法的修改程序刚性更强，不利于宪法的及时修改。在长沼案件控诉审中，札幌高等法院则认为，自卫队的存在不得被视为违宪违法，作为统治作为应该解释为司法审查权之外。法院通过对该法121条进行严格解释判决被告人无罪。

但比较而言，仍存在繁简差异。因为根据这种思想，司法负有在独立的立场上解释系争的法令，并在可理解为违宪的情况下拒绝该法令适用于案件的责任，而且，有必要统制立法、行政的违宪行为，以确保权力相互间的抑制和均衡。还有就是和平主义和宪法修正程序。[8](p66-67)尽管有的国家宪法对宪法修改的限制做了明确规定，有的国家的宪法没有做出此类规定，但是，宪法修改应当受到限制的理论基本成为共识。

制宪权被纳入宪法作为国民主权的原则而加以宣告。(4)对行政机关的具体行政行为而言，不论是下级审还是最高院的审判，因为具体行政行为具有个别、具体的性质，所以，违宪判决的效力仅限于该案件。

第二类，根据5法院法6第10条第3款，对宪法或法律的解释适用，违反最高院以前作的判决时，必须是最高院大法庭而不是小法庭作判决。判决文中与此无关的部分，则被称为附论（傍论）（obiter dictum）。

[4] 上述理论在一定程度上起到了纵容日本政府违反宪法第9条行为的作用。至于期限应该多长，要看以后的情况而定。[6](p130-137) 2005年9月30日，大阪高等法院对小泉参拜靖国神社的行为作出的违宪判决。[2](p347)日本现行宪法序言指出：国民主权是人类普遍的原理，本宪法即以此原理为根据。它源于制宪权，不得违背制宪权。不过，在理论上，不排除另外一种可能（假设，这种可能性很小，目前尚未发现此种苗头），即在无法突破现有宪法修改程序的情况下，采取重新制定一部新宪法打破宪法修改程序的封闭性。

该法院认为，决定行使自卫权的实力组织的模范、内容、程度以及运用属于政治部门高度政治的、专门的判断，属于所谓的统治行为或政治问题。该原则又可以分为纯粹型和限定解释型。

国会应采取迅速修改或废止被宣告为违宪的法律，政府应该制止其执行，检察方面则应该不据此进行起诉。对侵略性质的含糊其辞、曲意掩饰，对战争罪犯的参拜，不仅极大地挫伤了前受害国人民的感情，自然激起国际社会的反对，而且在国内也得不到多数支持，至少在国会难以获得三分之二的多数。

芦部信喜指出，宪法修改首先受权力的层级结构的限制。以民主主义为基础的宪法，是根据国民的宪法制定权力（制宪权）而被制定的法。

例如，在长沼案件第一审中，札幌地方法院强调，在日本，统治行为应当属于在司法审查权之外的问题，学术和判例上都没有看到这样的观点。对于宪法修改是否应当受到限制，存在着争议。小泉此举，引起了日本国内外的广泛评议。根据该法，3年的公众咨询期结束后，议会将就提出的宪法修订案进行投票，需国会两院2/3以上的议员赞成才能通过修宪。

反之，则可以回避宪法判断。杰斐逊明确地提出，按期修改宪法，使宪法不断吸收新的东西。

在美国，不仅联邦宪法规定了严格的修改程序，而且各州的宪法也是如此。一是宪法所确立的根本国家制度、基本精神和根本原则。

当然，许多设立宪法法院的国家要求以穷尽其他救济途径为前提条件。[2](p347-348)奇怪的是，芦部专门讲到宪法修正程序，却没有提到议会两院三分之二多数通过的事情，他所言仅涉及了宪法修正程序的一半。

而被宣告违宪的法律，也只是被置于不能执行的状态——即所谓冬眠状态——之中，只要未经国会启动废止程序，则如果判例被变更，那么，曾经被宣告为违宪的法律，还将原样复活。最高法院判示：吾等法院在现行制度上所被赋予者，乃行使司法权之权限，而为了发动司法权，具体诉讼案件之提起即成为必要。三、是否可以修改，没有标准可以遵循。统治行为论应该限制解释为法治主义的例外。

宪法修改的程序 据新华社专电，日本首相安倍晋三接受美国《外交》杂志采访时说，支持修改日本宪法，升格自卫队为国防军。日本的权力结构和文化基础形成日本法院违宪审查中的消极主义，使得违宪审查不能对解释改宪和立法架空形成强有力的制约。

但如果共和国总统决定将宪法修改草案提交召开两院联席大会的议会时，即无须提交公民投票。东京高等法院在厚木基地公害诉讼中也对自卫队问题作出了裁决。

与日本宪法不同，法国宪法的修改程序具有选择性，公民复决程序不是必然的程序，只有在议会议员倡议修宪的情况下才必须进行，因此法国宪法的修改程序没有日本宪法的修改程序严格。议会两院联席大会秘书处由国民议会秘书处担任。